上海专利律师网2008年12月27日，第十一届全国人大常委会第六次会议通过了《关于修改中华人民共和国专利法的决定》，并宣布第三次修改后的《专利法》自2009年10月1日起施行，接着《专利法实施细则》（以下简称细则）在2010年2月1日起施行。这是中国专利制度发展史上又一个重要的里程碑，标志着中国专利制度的发展进入日臻完善的新阶段。为了促进我国经济社会发展，提高我国自主创新能力，专利法第四次修改已经提上日程，2012年国家知识产权局颁布的征求意见稿主要涉及了与执法相关的六个方面。但是对于法条涉及的与确权有关的内容尚未提及。
笔者基于实质审查程序中专利法修改前后的变化，重点分析了其在实质审查程序中的重大变化，并且发现，该几条的修改均与驳回条款相关，且该几个法条的内容并未发生实质变化，只是体现在法律地位的变化，即从细则上升为法，而驳回条款中的细则20.2、细则43.1在该次修改中并未写入法，至此，笔者对为何作此修改的原因作出了进一步的分析，并且提出了一些新的观点，希望对专利法的修改提供一些可参考的意见。
一、实质审查相关重要法条的修改分析
2009年的专利法涉及了对法2条、法9条、法22条、法26条的修改，其修改的方向也比较一致（法22条除外，其主要是更加严谨清晰），都是将原来写在细则中的相关规定补入了相应的法条中，即：原细则2.1补入法2、原细则13.1补入法9、原细则20.1补入法26.4；上述几个法条的修改均涉及了驳回条款。而在细则第53条可以驳回的情形中，除细则20.2、细则43.1之外，全部补入了立法地位较高的专利法中予以规定。
那么，该种修改的原因又是什么呢？
2009年修改的法及其细则已经实施4年左右的时间，目前实审中各法条的操作已经趋于顺畅，为了更加清晰地得出修改的宗旨，笔者就现行的法及其细则关于上述修改的目的和原因进行了深入的理解与思考。
二、相关法条修改的原因分析
1、法及其细则的关系
《专利法》是由全国人大常委会制定的专利法律，其是规范专利活动的最基本的法律，在整个专利法律体系中具有最高的法律效力。
《专利法实施细则》是由国务院批准的专利行政法规，其要根据《专利法》的立法原则和精神，对《专利法》内容作进一步的细化，对专利活动中需要通过立法予以明确而《专利法》未予明确，以及《专利法》未作详细规定的内容作出进一步的明确和具体，以增强《专利法》的可操作性。
即：两者是上位法与下位法的关系，法的地位高于细则，细则要在法的基础上对其进行明确和具体。
2、驳回的重要性
驳回是对一份发明专利申请能否获得专利权的完全否定，对申请人而言关系重大。一旦审查员发出驳回决定，一份专利申请就只能进行复审等后续法律程序，不但要增加很多经济负担，还会增加很多额外的工作。而且，细则53条指出的应对予以驳回的情形中所涉及的各个驳回条款对申请人来讲同样重要，都是其专利法否定的法律依据。
那么，是否应当将全部驳回条款均写在地位同等的法条中呢？
通过前述分析发现：除细则20.2以及细则43.1外其他驳回条款均在此次修改中写入了专利法中，下面笔者从自己的理解以及实践经验出发，分别针对该两个条款未写入法的原因进行分析。
3、关于细则20.2（原细则21.2）
（1）细则20.2：独立权利要求应当从整体上反应发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。
该规定是对独立权利要求的撰写要求，其要求独立权利要求应该从整体上反映出某技术方案，包含所要解决的技术问题需要的必要技术特征，以区别于背景技术中的其他方案，是独立权利要求应当满足的最低标准。“从整体上”包括两个含义：
第一，从权利要求的整个技术方案来看，是否反映发明或实用新型的技术方案；第二，对必要技术特征的判断基于说明书的包括背景技术和实施例部分的整体，要考虑说明书描述的整体内容。
（2）法26.4：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。
该法条将原来分列于法和细则中对权利要求书应当满足的规定合并至一个法条，对权利要求提出了整体的实质性要求，并对权利要求做出了总的规定。
权利要求必须满足两方面的要求：
第一，权利要求书应当以说明书为依据，即：同一申请文本中权利要求的保护范围与说明书及其附图公开的内容相适应，权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书中充分公开的内容得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。
权利要求以说明书为依据，除了“得到”之外还可以“概括得出”。“得到”是指说明书中直接记载的技术方案或者是从说明书中直接记载的技术方案中唯一得出的技术方案；“概括得出”是指可以从说明书公开的实施方式中能够合理预测的所有等同替代方式或者明显变形方式，但不得超出说明书公开的范围，这就可以使申请人在合理的情况下获得更宽的保护范围以鼓励发明创造。
第二，权利要求应当清楚、简要地限定要求专利保护的范围，即：1、每项权利要求的类型必须清楚；2、每项权利要求的保护范围应当清楚；3、权利要求书的所有权利要求作为整体应该清楚；4、每一项权利要求应当简要；5、构成权利要求整体也应当简要。
其实质上是要求权利要求中应当写入技术特征，并清楚明白的表述，以确定权利要求的保护范围。
这两方面的要求从整体上规定了权利要求应该根据说明书充分公开的内容，清楚、简要的限定要求专利保护的范围。
（3）法26.4与细则20.2（原细则21.2）之间的关系
一直以来，关于独立权利要求缺少必要技术特征的问题就与权利要求不清楚、权利要求得不到说明书的支持有着密切的关系。
A.当仅仅罗列元件、部件的名称，而缺少对它们之间的必要关联和配合方式的时侯，也属于一种不当概括，这种必要技术特征缺少的同时使得该权利要求本身不清楚且得不到说明书支持；
B.当独立权利要求因为缺少一些必要技术特征而概括了一个较宽的上位的保护范围时，由于说明书为解决某一问题仅仅记载了包括该必要技术特征的方案，那么，本领域技术人员无法从说明书充分公开的内容中得到或概括得出：没有该特征时的技术方案也能够实现，这样该独立权利要求必然也是得不到说明书支持的。
因此，就笔者的理解，当独立权利要求缺少必要技术特征的时候，其实质问题还是权利要求得不到说明书支持的问题，即权利要求的技术方案不能与说明书中记载的最大保护范围的技术方案不一致，不能解决相同的技术问题，其概括不合理，那么可以直接采用法26.4来清楚完整的说明独立权利要求缺少必要技术特征的问题，而不必使用细则20.2（原细则21.2），且目前在实审操作过程中，使用细则20.2（原细则21.2）进行驳回的案例极少，采用该法条大多是在缺少合适现有技术的情况下退而求其次的一种做法，目的在于让申请人缩小保护范围，笔者认为，在审查员指出缺少必要技术特征的情况下，完全可以用得不到说明书的支持的方式来进行说理，不仅从根本上突显了说明书技术方案记载的清楚完整的重要性，也能使得权利要求的保护范围从根本上要满足以说明书的记载为依据。
4、关于细则43.1
细则43.1款规定：分案申请可以保留原申请日、享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请记载的范围，作为驳回理由的应该是分案申请不得超出原申请记载的范围，关于该条款的适用，存在一定的争议，部分人认为应该在分案时刻才能使用该条款指出超范围的问题，也有部分人认为对分案申请，无论何时修改都可以使用该条款对于分案申请进行规范，由于存在以上的争议，因此在具体的操作过程中，为了避免以上争议，有部分人直接选择法33条对超范围进行审查。
关于此驳回条款未写入专利法中，笔者认为主要基于所有有关分案申请的提出条件以及相关规定都在细则中进行规范，单独将该条款移入专利法中不太合适，至于具体的实质意思，由于《专利审查指南》第二部分第六章第3.3节对于分案申请超范围的审查也给出了解释，即对于分案申请的内容超出原申请记载的范围时，当符合驳回条件，可以适用细则43.1款或者适用法33条做出驳回决定。即细则43.1的实质问题还是超范围的问题，可以直接采用法33来驳回分案申请。
目前，对于分案超范围的问题，部分人仍采用细则43.1进行说理，但大多数人已经默认细则43.1与法33相同，即，法33在实际应用中已经可以替代细则43.1。
三、小结
基于上述的分析考虑，笔者认为：实质上，所有驳回理由全部都在具有最高专利法律地位的专利法中有所体现，而细则20.2（原细则21.2）、细则43.1是对法26.4以及法33在特定情况下进行的具体和细化，一般对申请文件进行驳回时，均可以采用写在专利法中涉及驳回条款的予以驳回，从而体现驳回条款法律地位的一致性。
笔者建议，未来修改可以考虑文中提到的观点，使各个驳回条款处于同等重要的法律地位，这样能够全面、准确的反映驳回的法律依据，凸显了驳回这一实审程序在整个专利流程中的重要性，并能更好的体现和保障专利权主体的利益。通过这样的修改，能够使专利法更加严密、更加合理、更具有可操作性，有效保障了专利活动中各种专利行为。
2013年7月8日，国家知识产权局在江苏南京召开专利法修改专题调研会，希望本文的建议能够对下次专利法的修改作出小小贡献，笔者提出大胆的想法：希望未来的法律修改能够以合适合理的方式实现驳回条款法律地位上真正的统一，如：细则20.1并入法26.4；细则43.1并入法33，统一驳回条款的法律地位，进一步保证法更加严谨、缜密。
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